Intensjonsavtale (LOI) – hva bør avtales, og når er partene bundet?

Intensjonsavtaler brukes på mange områder. De er vanlige ved selskapskjøp og investeringer, men brukes også ved kommersielle samarbeid, utviklingsprosjekter, eiendom, leieforhold og andre situasjoner hvor partene ønsker å dokumentere en felles retning før alle vilkår er endelig avklart.

Dokumentet kan også kalles Letter of Intent (LOI), Memorandum of Understanding (MoU) eller term sheet. Hva dokumentet kalles er mindre viktig enn hva partene faktisk har avtalt.

1. Hva er hensikten med en intensjonsavtale?

En intensjonsavtale kan ha flere funksjoner.

I noen tilfeller ønsker partene først og fremst å dokumentere en felles målsetting. To virksomheter kan for eksempel være enige om å undersøke muligheten for et strategisk samarbeid eller utvikle et prosjekt sammen, uten at de ennå ønsker å binde seg til en fullstendig samarbeidsavtale.

I andre tilfeller har partene kommet lenger. De kan allerede være enige om sentrale kommersielle vilkår, men fortsatt ha behov for ytterligere forhandlinger, due diligence, finansiering, interne godkjennelser eller andre avklaringer før en endelig avtale inngås.

En intensjonsavtale kan derfor brukes til å:

• beskrive hva partene ønsker å oppnå
• dokumentere hovedpunkter de allerede er enige om
• identifisere spørsmål som fortsatt må avklares
• fastsette hvordan partene skal arbeide videre
• regulere tidsplan og ansvar i prosessen
• avtale konfidensialitet og eventuell eksklusivitet
• avklare hvilke deler som skal være bindende.

En god intensjonsavtale kan på denne måten redusere risikoen for misforståelser og gi partene et felles utgangspunkt for den videre prosessen.

2. Hva bør en intensjonsavtale inneholde?

Hva som bør reguleres, avhenger av formålet med avtalen og hvor langt partene har kommet. Noen spørsmål går likevel igjen.

Formålet med avtalen
Det bør fremgå hva partene ønsker å oppnå.

Dersom intensjonsavtalen gjelder et samarbeid, kan det for eksempel være hensiktsmessig å beskrive samarbeidsområdet, hva partene ønsker å utvikle sammen og hvilke roller de foreløpig ser for seg.

Ved en investering eller et selskapskjøp vil formålet gjerne være å beskrive rammene for en mulig transaksjon.

Det er særlig viktig å skille mellom det partene allerede har avtalt, og det de bare har en intensjon om å bli enige om senere.

Hovedpunktene
Hvis partene allerede er enige om enkelte sentrale forhold, bør disse normalt fremgå.

Ved et samarbeid kan det være spørsmål om ansvar, bidrag, finansiering eller fordeling av oppgaver.

Ved et selskapskjøp kan det være hva som skal kjøpes, indikativ pris eller prismekanisme, ønsket tidspunkt for gjennomføring og andre sentrale forutsetninger.

En intensjonsavtale behøver ikke regulere alle detaljer. Hensikten er ofte nettopp å etablere et grunnlag for videre arbeid før den endelige avtalen utformes.

Hva må avklares før en endelig avtale?
Det bør også fremgå hvilke spørsmål som fortsatt er åpne.

Dette kan for eksempel være:

• ytterligere kommersielle forhandlinger
• due diligence
• finansiering
• interne godkjennelser
• samtykke fra kontraktsparter eller andre tredjeparter
• regulatoriske godkjenninger
• nærmere avklaring av partenes rettigheter og plikter.

Dette er viktig fordi en intensjonsavtale ellers kan skape et inntrykk av større enighet enn det faktisk er grunnlag for.

Videre prosess og tidsplan
Partene bør vurdere hvordan den videre prosessen skal gjennomføres.

Det kan være hensiktsmessig å fastsette frister, milepæler og hvem som skal gjøre hva. Ved et samarbeid kan partene for eksempel avtale at de innen en bestemt dato skal utarbeide et forslag til endelig samarbeidsavtale.

Ved en transaksjon kan det være aktuelt å regulere gjennomføringen av due diligence og tidspunktet for forhandling av endelig avtale.

Eksklusivitet
I enkelte situasjoner ønsker en part at den andre ikke skal føre parallelle forhandlinger med andre.

Dette er særlig vanlig ved selskapskjøp, hvor kjøper kan ønske en periode med eksklusivitet mens det gjennomføres due diligence og forhandles om endelig avtale.

En eksklusivitetsbestemmelse innebærer en reell forpliktelse. Det bør derfor fremgå klart hvor lenge den gjelder og hva den omfatter.

Konfidensialitet
Forhandlinger innebærer ofte utveksling av informasjon som partene ikke ønsker skal spres eller brukes til andre formål.

Intensjonsavtalen bør derfor regulere konfidensialitet dersom dette ikke allerede følger av en separat avtale.

Dette kan være særlig viktig når partene er konkurrenter eller når det utveksles informasjon om kunder, priser, teknologi, strategier eller andre forretningshemmeligheter.

Kostnader
Partene kan pådra seg betydelige kostnader til rådgivere, undersøkelser og annet arbeid før en endelig avtale foreligger.

Det bør derfor vurderes hvem som skal bære disse kostnadene dersom samarbeidet eller transaksjonen ikke blir gjennomført.

Et vanlig utgangspunkt er at hver part dekker sine egne kostnader, men andre løsninger kan avtales.

Lovvalg og tvisteløsning
Særlig i internasjonale forhold bør det avklares hvilket lands rett som skal gjelde for intensjonsavtalen og hvordan en eventuell tvist skal løses.

Dette er særlig viktig dersom enkelte bestemmelser i intensjonsavtalen skal være bindende.

3. Er en intensjonsavtale bindende?

Det finnes ikke ett svar som gjelder alle intensjonsavtaler.

Utgangspunktet er at en intensjonsavtale normalt ikke i seg selv forplikter partene til å inngå den planlagte endelige avtalen. Høyesterett har lagt dette til grunn i Rt-1995-543 (Selsbakkhøgda). Samtidig må innholdet i den konkrete avtalen og omstendighetene rundt avtaleinngåelsen vurderes.

En intensjonsavtale kan derfor inneholde både ikke-bindende og bindende bestemmelser.

Partene kan for eksempel avtale at beskrivelsen av et planlagt samarbeid, en indikativ pris eller andre kommersielle hovedpunkter bare uttrykker deres nåværende intensjon. Samtidig kan bestemmelser om konfidensialitet, eksklusivitet, kostnader, lovvalg og tvisteløsning være bindende.

Det viktigste er derfor ikke bare å spørre om «intensjonsavtalen er bindende», men: Hva har partene faktisk ment å binde seg til? Dette bør så langt som mulig fremgå direkte av avtalen.

4. Når kan partene bli bundet til den endelige avtalen?

At dokumentet heter «intensjonsavtale», «Letter of Intent» eller «MoU» er ikke avgjørende. Det er innholdet og omstendighetene som bestemmer hvilke rettslige virkninger avtalen får.

Dette illustreres av LA-2023-122844, hvor Agder lagmannsrett kom til at et dokument benevnt «Letter of Intent (LOI)» var en bindende avtale om aksjekjøp. Saken viser at overskriften på dokumentet ikke i seg selv avgjør om partene er bundet.

Dersom partene ikke ønsker å bli bundet til et samarbeid eller en transaksjon før en endelig avtale er signert, bør dette derfor stå uttrykkelig i intensjonsavtalen.

Betydningen av et klart signeringsforbehold er illustrert i HR-2014-247-A (Strømstad Marina). Der hadde kjøper gjort det klart at partene ikke skulle ha krav mot hverandre dersom forhandlingene ikke førte frem til en signert avtale. Høyesterett la til grunn at signering dermed var en forutsetning for at bindende avtale skulle foreligge.

Det samme gjelder andre viktige forbehold. Dersom videre binding forutsetter styregodkjennelse, finansiering, tilfredsstillende due diligence eller andre forhold, bør dette fremgå klart.

5. Hva hvis en part trekker seg?

Dersom intensjonsavtalen gjør det klart at partene står fritt til å avbryte forhandlingene om den endelige avtalen, vil de normalt kunne gjøre det.

Men retten til å avslutte forhandlingene betyr ikke at partene står fritt til å se bort fra de forpliktelsene de allerede har påtatt seg.

En part kan for eksempel fortsatt være bundet av bestemmelser om:

• konfidensialitet
• eksklusivitet
• bruk eller tilbakelevering av informasjon
• kostnader
• lovvalg og tvisteløsning.

Brudd på bindende bestemmelser kan etter omstendighetene gi den andre parten krav som følge av avtalebruddet.

Det er derfor viktig å skille mellom retten til å avslutte forhandlingene om den planlagte avtalen og forpliktelsene partene allerede har påtatt seg underveis.

6. Praktiske råd ved bruk av intensjonsavtale

En intensjonsavtale fungerer best når den skaper klarhet, ikke nye spørsmål.

Partene bør derfor særlig passe på å:

• skille mellom intensjoner og forpliktelser – angi hvilke punkter som er bindende og hvilke som ikke er det
• beskrive hva som fortsatt er uavklart – slik at dokumentet ikke gir inntrykk av større enighet enn det faktisk er
• ta tydelige forbehold dersom partene først skal være bundet etter signering, styregodkjennelse, finansiering eller andre avklaringer
• regulere prosessen videre – herunder frister, ansvar, eventuell due diligence og eksklusivitet
• tenke gjennom hva som skjer dersom prosessen stopper – blant annet med informasjon, kostnader og konfidensialitet.

En intensjonsavtale bør ikke gjøres mer omfattende enn formålet tilsier. For et enkelt samarbeid kan noen få tydelige punkter være tilstrekkelig. Ved større transaksjoner kan det være behov for en mer detaljert regulering.

Det sentrale er at dokumentet gjør det forståelig både hva partene ønsker å oppnå, hva de allerede har forpliktet seg til og hva som fortsatt står åpent.