Juridisk due diligence under norsk rett

Gjennomføring av due diligence er blitt svært vanlig, særlig i forbindelse med større selskapsoppkjøp eller kjøp av næringseiendom. Samtidig ser vi i SMB-markedet at partene ikke alltid ser verdien av en slik gjennomgang. Dette bringer oss over i problemstillingen her – hvilke fordeler har partene egentlig av å gjennomføre en due diligence?

1. Fordeler for kjøper ved gjennomføring av due diligence

Kjøpers undersøkelser og kjøpsloven § 20
Kjøpsloven § 20 oppstiller ikke en generell plikt for kjøper til å gjennomføre due diligence. Bestemmelsen kan likevel få betydning for hvilke forhold kjøper senere kan gjøre gjeldende som mangel. Kjøper kan ikke påberope seg forhold som kjøper kjente eller måtte kjenne til ved kjøpet. Har kjøper undersøkt kjøpsgjenstanden, eller uten rimelig grunn unnlatt å følge selgerens oppfordring om å undersøke den, kan kjøper som utgangspunkt heller ikke gjøre gjeldende forhold som burde vært oppdaget ved undersøkelsen.

I Rt-2002-1110 (Bodum) hadde Peter Bodum AS kjøpt samtlige aksjer i et norsk selskap. Etter overtakelsen viste selskapets økonomiske stilling seg å være vesentlig svakere enn forventet, blant annet som følge av et betydelig irregulært mellomværende med et annet selskap som kjøper ikke var blitt opplyst om. Høyesterett ga kjøper medhold i heving. Saken illustrerer samtidig at spørsmålet om kjøpers kunnskap og undersøkelser må vurderes konkret.

At due diligence er vanlig i transaksjoner innebærer derfor ikke i seg selv at en kjøper som ikke har gjennomført undersøkelser, automatisk er avskåret fra å fremme senere mangelskrav. Men kjøpers kunnskap, gjennomførte undersøkelser og den informasjonen som er gjort tilgjengelig, kan få betydning for hvilke krav som senere kan gjøres gjeldende.

Håndtering av funn før transaksjonen
En transaksjonsavtale vil ofte inneholde detaljerte regler om hva som utgjør garantibrudd eller mangler og hvilke krav som kan fremmes. Det kan blant annet være fastsatt terskelbeløp, maksimumsgrenser, reklamasjonsfrister og andre begrensninger i selgers ansvar.

En viktig fordel med due diligence er at forhold som avdekkes før signering eller gjennomføring kan håndteres direkte i transaksjonen. Et funn kan for eksempel føre til justering av kjøpesummen, en særskilt garanti eller skadesløsholdelse, krav om at forholdet rettes før gjennomføring, en betingelse for gjennomføring eller andre tilpasninger i avtaleverket.

Informasjon som er gjort tilgjengelig for kjøper gjennom due diligence kan samtidig få betydning for kjøpers senere garantikrav, avhengig av hvordan transaksjonsavtalen regulerer kjøpers kunnskap og selgers opplysninger. Det er derfor viktig at vesentlige funn ikke bare identifiseres, men også håndteres på en hensiktsmessig måte i avtalen.

Incitamentet til å rydde opp er størst før gjennomføring
Det er som regel enklere å få ryddet opp i forhold som avdekkes i forkant av transaksjonen enn forhold som først oppdages i ettertid. Selger vil ofte ha en klar interesse i å få transaksjonen gjennomført og kan bruke sine kontakter og ressurser på å få avklart eller rettet forhold som blir påpekt.

Dette kan for eksempel gjelde manglende selskapsdokumentasjon, nødvendige samtykker fra kontraktsparter, sikkerheter som må slettes eller andre rettslige forhold som bør avklares før kjøper overtar virksomheten.

Etter at transaksjonen er gjennomført og kjøpesummen er betalt, vil selgers incitament til å bidra normalt være mindre.

Praktisk vanskelig å håndheve mangelskrav
Selv om kjøper skulle ha et rettmessig krav mot selger, kan det være både praktiske og juridiske utfordringer ved å håndheve kravet. Selger kan eksempelvis ha begrenset betalingsevne, og det kan oppstå uenighet om hvorvidt det foreligger et garantibrudd eller en mangel, størrelsen på et eventuelt tap eller om krav er fremsatt innenfor avtalte frister.

En rettslig prosess vil dessuten kunne være kostbar og innebære prosessrisiko. Det vil derfor normalt være en fordel å identifisere og håndtere vesentlige risikoforhold før transaksjonen gjennomføres.

Due diligence som grunnlag for integrering
Når transaksjonen er gjennomført, vil kjøper ofte ønske å integrere det nye selskapet i sin eksisterende virksomhet. En due diligence kan også være nyttig for å identifisere forhold som må håndteres etter overtakelsen.

Dette kan for eksempel være sentrale kontrakter, selskapsrettslige forhold, finansiering og sikkerheter, ansatte, regulatoriske spørsmål eller pågående tvister. En god oversikt før gjennomføring kan derfor gjøre den etterfølgende integreringen enklere.

2. Fordel for selger ved gjennomføring av due diligence

Redusere risiko for innsigelser:
Kjøpers due diligence kan også være til fordel for selger. En godt gjennomført informasjons- og due diligence-prosess gir større klarhet i hva som er gjort tilgjengelig for kjøper, hvilke forhold som er identifisert og hvilke spørsmål partene har tatt hensyn til ved fastsettelsen av pris og øvrige avtalevilkår.

Dette kan redusere risikoen for at det etter gjennomføringen oppstår uenighet om forhold kjøper allerede hadde fått informasjon om eller anledning til å vurdere.

Selgers due diligence:
Ofte vil selger være tjent med å gjennomføre sin egen gjennomgang av selskapet før kjøper starter sine undersøkelser. En slik gjennomgang kan kartlegge svakheter ved dokumentasjonen eller virksomheten som kan avklares eller rettes før en potensiell kjøper starter sin due diligence.

Dette kan blant annet gjelde selskapsdokumentasjon, kontrakter, samtykkekrav, sikkerheter, tvister eller andre forhold som vil kunne bli spørsmål i salgsprosessen.

I enkelte transaksjoner utarbeider selger også en egen vendor due diligence-rapport som gjøres tilgjengelig for potensielle kjøpere. Dette er særlig aktuelt i strukturerte salgsprosesser med flere potensielle kjøpere.

3. Det bør vanligvis gjennomføres due diligence

Basert på argumentene ovenfor mener vi utgangspunktet bør være at det gjennomføres due diligence ved kjøp av et selskap. Omfanget bør imidlertid tilpasses transaksjonens størrelse, virksomheten som kjøpes og de risikoene som er mest relevante.

Dersom transaksjonen er av begrenset størrelse, kan det være mer hensiktsmessig å gjennomføre en begrenset og definert gjennomgang av enkelte kritiske områder enn en omfattende standardisert due diligence.

Hva som bør undersøkes vil variere. En juridisk due diligence vil typisk kunne omfatte selskapsforhold, eierstruktur, vesentlige kontrakter, finansiering og sikkerheter, ansatte, eiendom, immaterielle rettigheter, regulatoriske forhold og pågående eller potensielle tvister. Andre områder, blant annet skatt og finansielle forhold, vil normalt vurderes sammen med relevante rådgivere.

Ved enkelte transaksjoner må det også vurderes om gjennomføringen krever melding, samtykke eller godkjenning etter konkurransereglene, sektorregelverk eller andre offentligrettslige regler. For virksomheter som er omfattet av sikkerhetsloven, kan også reglene om eierskapskontroll være relevante. Hvilke regulatoriske forhold som bør undersøkes, vil avhenge av målvirksomheten, kjøperen og den konkrete transaksjonen.

I denne artikkelen har vi først og fremst sett på oppkjøp av selskaper. Due diligence gjennomføres også i forbindelse med erverv av minoritetsposter, virksomhetsoverdragelser, fusjoner og andre disposisjoner, og mange av de samme betraktningene vil gjøre seg gjeldende i slike situasjoner.

Dersom oppkjøpet skal finansieres eksternt, kan funn i due diligence også få betydning for finansieringsstrukturen, vilkår for utbetaling og sikkerhetsstillelse. Det kan derfor være hensiktsmessig å koordinere den juridiske gjennomgangen med finansieringsprosessen.

***

(Opprinnelig publisert 03.03.2023 – oppdatert 13.08.2026)