Muntlige avtaler er bindende – men hvorfor blir skriftlighet likevel avgjørende?

1. Muntlige avtaler står svakere bevismessig
Det første problemet oppstår dersom partene blir uenige om det i det hele tatt er inngått en avtale.

Den ene parten kan mene at partene kom til enighet, mens den andre oppfattet samtalen som en forhandling eller en foreløpig avklaring. Selv om partene er enige om at en avtale ble inngått, kan de være uenige om innholdet.

En skriftlig avtale gir derfor normalt et langt sikrere utgangspunkt for å fastslå både at avtale er inngått og hva partene ble enige om.

Muntlig betyr heller ikke nødvendigvis at det mangler skriftlige bevis. E-post, tekstmeldinger, møtereferater og annen kommunikasjon kan få stor betydning dersom det senere oppstår tvist.

2. Ved større avtaler forventes ofte skriftlighet
Enkle og dagligdagse avtaler inngås ofte muntlig uten problemer. Når avtalen gjelder større verdier, fast eiendom, langsiktige forpliktelser eller kompliserte kommersielle forhold, vil det derimot ofte være naturlig å forvente at avtalen dokumenteres skriftlig.

Dette kan få betydning dersom det senere oppstår uenighet om hvorvidt partene faktisk mente å binde seg.

Et eksempel er Rt-1985-1265, hvor Høyesterett stilte strenge krav til bevisene for at det var inngått en bindende muntlig avtale om kjøp av fast eiendom.

Poenget er ikke at større avtaler generelt må være skriftlige. Men jo større og mer komplisert disposisjonen er, desto mer nærliggende kan det være å spørre hvorfor avtalen ikke ble dokumentert dersom partene faktisk mente at de hadde inngått en endelig avtale.

3. Manglende signatur betyr ikke nødvendigvis at det ikke finnes en avtale
Det motsatte problemet kan også oppstå: Partene har forhandlet frem en skriftlig avtale, men kontrakten blir aldri signert.

Manglende signatur innebærer ikke nødvendigvis at partene står fritt.

I Rt-2011-410 (Optimogården) kom Høyesteretts flertall til at en bindende avtale om leie av forretningslokaler var inngått selv om kontrakten ikke var signert. De sentrale vilkårene var avklart, og det var ikke tatt et tilstrekkelig klart forbehold om at binding først skulle skje ved signering.

Dersom en part ikke ønsker å bli bundet før en endelig kontrakt er signert, bør dette derfor gjøres klart under forhandlingene.

4. Noen avtaler er underlagt krav om skriftlighet
Hovedregelen om formfrihet gjelder ikke uten unntak. På enkelte områder stiller loven krav til skriftlighet eller til hvordan avtalen skal inngås.

Eksempler finnes blant annet i finansavtaleloven, eiendomsmeglingsloven og tomtefesteloven.

Virkningen av manglende skriftlighet varierer imidlertid. Et lovbestemt krav om skriftlighet innebærer derfor ikke alltid at en muntlig avtale uten videre er ugyldig. Det må vurderes konkret hva lovens formkrav gjelder og hvilke konsekvenser det får dersom kravet ikke er oppfylt.

Skriftlighet behøver heller ikke å bety penn og papir. Elektroniske dokumenter og elektronisk signering vil i mange sammenhenger oppfylle krav til skriftlig form.

5. Skriftlighet avklarer hva partene faktisk er enige om
Den kanskje viktigste fordelen ved en skriftlig avtale er at partene må ta stilling til spørsmål som ellers lett blir stående uavklart.

Partene kan være enige om hva som skal leveres og til hvilken pris, men fortsatt være uenige om for eksempel varighet, oppsigelse, ansvar, mislighold eller hva som skal skje dersom forutsetningene endrer seg.

Arbeidet med kontrakten kan dermed avdekke at partene ikke var så enige som de først trodde.

Skriftlighet kan også forhindre utilsiktet avtalebinding. Under forhandlinger bør det derfor gjøres klart dersom partene først skal være bundet når en endelig avtale er signert.

6. Oppsummert
Hovedregelen i norsk rett er formfrihet: En avtale trenger som utgangspunkt ikke å være skriftlig for å være bindende.

Det betyr likevel ikke at muntlige og skriftlige avtaler står likt i praksis. Manglende skriftlighet kan gjøre det vanskeligere å bevise at en avtale er inngått og hva den inneholder. Ved større eller mer kompliserte avtaler kan forventningen om skriftlighet også få betydning for vurderingen av om partene faktisk mente å binde seg. På enkelte områder stiller loven dessuten egne krav til skriftlig form.

Samtidig er manglende signatur ingen garanti mot avtalebinding. Partene kan allerede ha bundet seg gjennom det de har sagt, skrevet eller gjort.

For næringslivet bør den praktiske hovedregelen derfor være at avtaler av betydning dokumenteres skriftlig, og at det gjøres klart når partene skal anses bundet.